WeIP共享课堂NO2电子商务法导论（二）

  随着电子商务的迅猛发展，世界各国也都纷纷行动起来，试图制订适合并促进电子商务发展的规范。综观全球，电子商务立法速度之快、范围之广，是其他领域的立法行动所不能够比拟的。

  电子商务的国际立法是随信息技术的发展而展开的。20世纪80年代初，由于计算机技术已有相当发展，一些国家和公司开始大量使用计算机处理数据，从而引起了一系列计算机数据的法律问题，例如计算机数据的“无纸化”特点与商业文件的“纸面”要求的冲突。早期的国际电子商务立法主要是围绕着电子数据交换（EDI）规则的制订展开的。1979年，美国标准化委员会制订了ANSI/ASC/X12标准。1981年欧洲国家推出第一套网络贸易数据标准，即《贸易数据交换指导原则》（GTDI）。1984年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）提交了《自动数据处理的法律问题》的报告，建议审视有关计算机记录和系统的法律要求，从而揭开了电子商务国际立法的序幕。

  1990年3月，联合国正式推出了UN/EDIFACT标准，并被国际标准化组织正式接受为国际标准ISO9735。UN/EDIFACT标准的推出统一了世界贸易数据交换中的标准，使得利用电子技术在全世界内开展商业活动有了可能。此后，联合国又先后制定了《联合国行政商业运输电子数据交换规则》、《电子数据交换处理统一规则（UNCID）》等文件。1993年10月，联合国国际贸易法委员会电子交换工作组26届会议全面审议了《电子数据交换及贸易数据通讯有关手段法律方面的统一规则草案》，形成了国际EDI法律基础。

  电子商务发展早期由于受到网络技术发展的限制，国际电子商务立法只能局限于EDI标准和规则的制订，其影响也是有限的。

  20世纪90年代初，随着因特网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业体系和市场的运作方式。在商界积极地探索和运用这种新经济模式的同时，国际组织和一些国家也积极地探索规范这种经济运行的法律体制，以便为新经济运行提供安全有序的法律环境。这一立法努力仍然是由联合国为先导的。

  1996年6月联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》。它是经过众多的国际法律专家多次集体讨论后制定的，意在向各国政府的执行部门和议会提供电子商务立法的原则和框架，尤其是对以数据电文为基础的电子合同订立和效力等作出了开创性规范，成为各国制定本国电子商务法规的“示范文本”。

  1999年9月17日，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组颁布了《电子签字统一规则（草案）》，旨在解决障碍电子交易形式推广应用基础性问题――电子签字及其安全性、可靠性、真实性问题。草案提出电子签字与强化电子签字的概念，并对电子签字、认证证书即、认证机构等作了规范。之后，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组广泛吸取了一些国家许多已经生效的，或正在起草的立法文件的经验，于2001年3月23日正式公布了《电子签字示范法》。

  其他国际组织也热情参加电子商务立法和国家之间电子商务共同原则的探索和制定。国际商会、经济合作和发展组织（以下简称“经合组织”）、欧盟等是这方面工作的积极推动者。

  国际商会于1997年月11月6日通过的《国际数字保证商务通则（GUIDEC）》，试图平衡不同法律体系，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。另外，国际商会目前正在制定《电子贸易和结算规则》等交易规则。

  1998年10月，经合组织OECD公布了3个重要文件：《OECD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》，作为OECD发展电子商务的指导性文件。

  欧盟于1997年提出《关于电子商务的欧洲建议》，1998年又发表了《欧盟电子签字法律框架指南》和《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》（或称《欧盟隐私保护指令》），1999年发布了《数字签字统一规则草案》。这些地区性组织通过制订电子商务政策，努力协调内部关系，并积极将其影响扩展到全球。

  2000年，欧盟将电子商务立法作为它启动欧洲网络经济发展的重要环节，计划完成电子商务的立法，包括对版权的规定、远程金融服务的规定、电子银行的规定、电子商务的规定等等。此外，在布鲁塞尔－罗马条约中还讨论了合同法、网上争端处理方法等立法程序。

  世界贸易组织（WTO）于1997年达成三个协议，为电子商务和信息技术的稳步有序发展奠定了基础。这三个协议是：《全球基础电信协议》、《信息技术协议》、《开放全球金融服务市场协议》。另外，WTO对于贸易领域的电子商务已提出了工作规划，拟议中的立法范围最重要的包含：（1）跨境交易的税收和关税问题；（2）电子支付问题；（3）网上交易规范问题；（4）知识产权保护问题；（5）个人隐私；（6）安全保密；（7）电信基础设施问题；（8）技术标准问题；（9）普遍服务问题；（10）劳动力问题；（11）政府引导作用问题。

  美国是电子商务的主导国家。1994年1月，美国宣布国家信息基础设施计划，1997年7月1日颁布《全球电子商务纲要》，正式形成美国政府系统化电子商务发展政策和立法规划。

  全国统一州法委员会（National Conference of Commissioners of Uniform State Law，NCCUSL）于1999年7月通过了《统一电子交易法》，现在已经为大多数州批准生效。2000年9月29日全国统一州法委员会发布了《统一计算机信息交易法》，并向各州推荐采纳。另外，美国还制定颁布了《国际与国内商务电子签字法》。

  1999年12月14日，美国公布了世界上第一个Internet商务标准（The Standard for Internet Commerce, Version 1.0，1999）。这一标准是由Ziff-Davis杂志牵头，组织了301位世界著名的Internet和IT业巨头、相关记者、民间团体、学者等制定的。整个标准分7项、47款；每一款项都注明是“最低要求”还是“最佳选择”。如果一个销售商宣称自己的网上商店符合这一标准，那它一定要达到所有的最低标准。虽然这并不是一个法律文本，但有理由相信它在相当程度上规范了利用Internet从事零售业的网上商店需要遵从的标准。

  许多国家也在立法上对电子商务及时做出了反映，一方面对原有法律进行修订和补充，另一方面针对电子商务产生的新问题，制定新的法律。后一方面的工作最初是从电子签字开始的，即通过立法确认数字签字的法律上的约束力。自美国犹他州1995年制定了世界上第一部《数字签字法》后，英国、新加坡、泰国、德国等国也开展了这方面的立法。此后，各国针对电子商务的有关问题，如公司注册，税收、交易安全等都制定了相当一批单项法律和政策规则。

  随着网络经济的迅猛发展，电子商务立法引起了各国政府的重视，许多国家开始制定综合性的法律以促进和规范电子商务的发展。据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）统计，截止2000年9月底，已经有十余个国家和地区通过了综合性的电子商务立法。它们是：新加坡《电子商务法》（1998）；美国伊利诺斯州《电子商务安全法》（1998）；美国《统一电子商务法》（1999）；加拿大《统一电子商务法》（1999）；韩国《电子商务基本法》（1999）；百幕大群岛《电子交易法》（1999）；哥伦比亚《电子商务法》（1999）；澳大利亚《电子交易法》（1999）；中国香港特别行政区《电子交易法令》（1999）、法国《信息技术法》（2000）；菲律宾《电子商务法（2000）；爱尔兰《电子商务法》（2000）；斯洛文尼亚《电子商务和电子签字法》（2000）等。

  从美国犹他州的《数字签字法》和俄罗斯的《联邦信息法》至今，短短几年时间，就有几十个国家和地区、国际组织相继制定或正在制定电子商务的单行规则和综合法规，这在世界立法史上极为罕见的。

  从1995年世界上第一部电子商务立法即美国犹他州的《数字签名法》问世以来，短短十余年时间，世界上有近百个国家和国际组织已经制定或正在研究相应的电子商务法，可以说各国绝大多数都是同步进行的。

  不论是有关国际组织还是有关国家，再制定相应的电子商务法时，都呼吁也都注重相互之间的协调与衔接。各国立法的协调与互动，促使电子商务法规范的趋同。这种协调性既体现在贸法委制定的《电子商务示范法》的成果上，又体现在各国在其国内立法中相互参照、取长补短、力求兼容之中。

  电子商务面临的法律问题主要是传统民商事法律规范造成的障碍。因此，各国在加快电子商务立法进程中，都注重对不合时宜的现行法律和法规做修改或废止。

  为何如此众多的国家与组织都积极进行电子商务法的立法活动，其重要原因，就是期望赶上世界信息经济的浪潮，取先发之优势。不仅美国、俄罗斯这样的技术大国是这样，就连马来西亚、阿根庭等发展中国家也不甘落后。这些国家的电子商务立法活动，往往是与其信息化建设的目标紧密联系的，或者为扫除障碍，或者为提供强有力的保障。例如，美国在发展其国内“信息高速公路”计划时，首先所做的工作，就是废除30年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为亚洲第一制定综合性电子商务立法的国家，也有着同样的背景，即该国已在立法的同时，提出了建设“信息走廊”的计划。这些都或多或少说明，商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源。尤其是在信息经济条件下，经济发展的最关键资源不在于土地、资金，而在于大脑和社会环境。电子商务的发展最急需的条件什么？笔者以为，目前最缺乏的，不是硬件和技术，而是缺乏规范、缺乏网络交易的信用。要抓住机遇，不被信息化浪潮所淘汰，就应当在电子商务立法上立即行动起来，不可半点迟疑。

  前一点启示，是由全球电子商务立法的迅速特点中所思考而得出的；而全球立法的兼容性特点，又促使人们联想到国际商事法律的统一化问题。如果说国际商法将实现统一，那么其聚集点将首先集中在电子商务法的统一上。全球经济一体化，是当代世界经济发展的重要特征，它是以最新的计算通讯技术为其物质基础的。而以开放性、兼容性、交互性等特征，打破时空界线，则是当代计算通讯技术应用的基本功能。建立在这样一个坚实的技术与经济的基础上的国际商法的统一化，将是指日可待的。任何国家、地区，乃至个人的固步自封、闭关自守，都是对技术、经济规律的违背，都将无异于自我淘汰。

  电子商务法已列入十二届全国人大常委会立法规划， 2013年年底全国人大财经委成立电子商务法起草组，在总结实践经验、代表建议和各方意见的基础上，确定了起草工作规划、指导思想和立法原则，形成了法律草案稿。我国电子商务立法伴随着电子商务的开展而逐渐推进并完善，往往体现了“地方先行、行业先行”的特点，即立法首先以地方法规的形式出现，或者在行业中通过对相对成熟的规则进行总结，最后上升为国家层次的立法。目前我国电子商务领域立法多为实质意义上的电子商务法，属于广义上的电子商务法，以规制计算机和网络内容管制居多。以下介绍近年来通过的较为重要的法律、法规，以及政策性规定乃至行业规范，有些规范性文件虽然不具有强制性法律上的约束力，但对于电子商务领域的交易秩序维护，具有不可忽视的及其重要的作用，因而也加以介绍。

  九届人大二次会议1999年通过的《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这是我国为保护电子商务的发展，将数据电文归于书面形式，具有书面形式的法律上的约束力。尽管这种立法体例与全球普遍做法相违背，而且并未从根本上改变以书面形式进行重大交易行为的规范体系，但其明显的进步性是不能否认的，客观上推动了电子商务的发展。

  十一届人大常委会第十二次会议2009年通过的《侵权责任法》第三十六条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵犯权利的行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对电子商务经营者的侵权责任做了规定，明确了电子商务经营者承担侵权责任的通知规则和知道规则。

  2005年4月1日《电子签名法》正式实施。这是我国电子商务和信息化领域第一步专门的法律，通过确立电子签名法律上的约束力、规范电子签名行为、维护有关各方合法权益，从而从法律制度上保障电子交易安全，促进电子商务和电子政务的发展，同时为电子认证服务业的发展创造了良好的法律环境，为我国电子商务安全认证体系和网络信任体系的建立奠定了重要基础。

  为了配套《电子签名法》的实施，工业与信息化部（原信息产业部）2005年2月8日发布实施了《电子认证服务管理办法》，以电子认证服务机构为主线，重点围绕电子认证机构的设立、电子认证服务行为的规范、对电子认证服务提供者实施监督管理等内容做出明确的规定。2005年3月31日国家密码管理局颁布了《电子认证服务密码管理办法》，主要规定了面向社会公众提供认证服务应使用商业密码，明确了电子认证服务提供者申请“国家密码管理机构同意使用密码的证明文件”的条件和程序。

  2000年国务院发布实施的《互联网信息服务管理办法》将互联网信息服务区分为“经营性”与“非经营性”两类，并分别实施“许可”与“备案”制度。作为经营性互联网信息服务的电子商务经营者，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。与此同时，从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，需要有关行政主任部门前置审批。这是电子商务经营者市场准入的基础门槛。

  2006年国务院发布实施了《信息网络传播权保护条例》，对包括网络著作权的合理使用、法定许可、避风港原则、版权管理技术等一系列内容做了相应规定，区分了著作权人、电子商务服务商、用户的权益，较好地做到产业高质量发展与权利人利益、公众利益的平衡，为电子商务中的著作权法律保护奠定了基础。

  随着电子商务的深入发展，各行业主管部门陆续制定规章，对一些特殊行业网络经营行为加以规范。如：2004年7月8日，国家食品药品监督管理局公布了《互联网药品信息服务管理办法》；2005年10月26日，中国人民银行发布了《电子支付指引（第一号）》；2005年11月7日，工业与信息化部（原信息产业部）发布了《互联网电子邮件服务管理办法》；2006年1月26日，中国银行业监督委员会发布了《电子银行业务管理办法》；2010年6月14日，中国人民银行颁布了《非金融机构支付服务管理办法》等等。

  包括北京、上海、天津、湖北、湖南等我国绝大部分省、自治区、直辖市相继通过了信息化方面的地方法规，均对电子商务有所涉及。如2007年12月1日正式实施的《北京市信息化促进条例》第26条规定，“在本市从事互联网信息服务活动的，应当依照国家规定办理相应许可或者履行备案手续。利用互联网从事经营活动的单位和个人应当依法取得营业执照，并在网站主页面上公开经营主体信息、已取得相应许可或者备案的证明、服务规则和服务流程等相应信息。”除此之外，有些省市还通过了专门的电子商务地方性法规。如广东省2002通过的《广东省电子交易条例》等。

  在电子商务法律缺位的情况下，行业规范是一种重要的补充，能够规范和引导电子商务企业走上健康有序的竞争之路。目前，在网络服务商责任、恶意软件等电子商务热点领域，在各行业协会的组织下，出台了一批行业规范。2005年中国电子商务协会组织网络交易平台服务商共同制定的《网络交易平台服务规范》被称之为电子商务领域的首个行业规范。其确立了网络交易平台提供商的责任和权限，对网络交易服务进行了全面的规范。面对互联网恶意软件的盛行，网民的各种权益收到损害，中国互联网协会也采用行业自律的形式，组织对恶意软件的讨论并定义，于2006年12月27日组织会员单位签署了《恶意软件自律公约》。

  立法模式的选择不仅取决立法的目标，即立法所要解决的实际问题，还应该要考虑一国的立法体制同时借鉴国外的成功经验。我国电子商务的立法模式，是学者们讨论较为热烈的问题。焦点集中在所谓综合立法还是单行立法问题上。

  第一，先分别立法，即首先解决电子商务发展过程中遇到的现实问题，制定单行法规，如电子签字和认证法、电子合同规则、电子支付规则、电子提单规则、电子商务税收征收办法、网络广告规则等，待时机成熟后，再做综合立法。这种方法的优点是，能够及时解决电子商务发展过程中的具体问题，并能够在实践中不间断地积累经验，逐步提出比较完善的综合立法的思路。这种方法的缺点是缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规很难实现统一性和一体性。而且，很容易沿袭传统的按行业和部门归属立法的弊端。

  第二，先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则。对于电子商务这样一个发展十分迅速的新生事物，其立法应当反映现实并服务于现实，这是理所当然的，但立法超前性的指导意义也是很重要的。“先综合立法后分别立法”的思路有利于从宏观上把握电子商务这一新事物的发展的新趋势，有利于统一电子商务活动中核心问题的看法。基本法制定出来，指导实践，规范实践，但不要限制实践的发展。如果立法不适应了，还可以修正。而且，由于电子商务所依赖的信息技术发展迅速，所制定的单行法规也需要经常修改和变动。这种修改和变动，如果没有综合的思路和统一的目标，很可能会产生诸多自身的问题和相互矛盾的问题。

  我国目前立法模式总体上是遵循“先分别立法、后综合立法”的思路。这对于解决电子商务发展具体问题固然有及时的优点，但正如前文所言，也会沿袭条块分割的立法不统一弊端。各个部门和地方之间立法的不一致所导致的法律适用上的困难，其实就是不利于电子商务的发展的。因而，制定电子商务领域基本法是当前学界研究和立法实践应当重视的问题。

  电子商务法属于商法范畴，商法存在的基础和必要性是确保交易安全。同样，电子商务立法的最大的目的也应当是交易安全的保护。具体地说，电子商务立法旨在为电子商务提供一个透明的、稳定的、有效的行为规则，以使在线经营者有一个稳定和安全的预期，提供一个和谐统一法律环境，维护交易安全，保护公平竞争，保护消费者权益，保护知识产权，保护个人隐私。在制定强制性规范的同时，也应当为当事人意思自治留有余地，或者鼓励在电子商务领域行业自治和当事人自治，鼓励商界探索新的规则，使限制性的规定建立在维护交易安全合理基础上。从上述指导思想出发，我们提议我国电子商务立法应采纳以下原则：

  电子商务是无地域界线或超国界的商业方式，因此，它比传统商业活动更需要采取统一规则。在这方面，联合国贸易法委员会《电子商务示范法》帅先确立了一些根本原则，为电子商务立法根本原则统一奠定了基础。事实上，之后许多国家立法均采纳了示范法的根本原则。因此，我国电子商务立法也应当尽量与联合国《电子商务示范法》保持一致，为样有利于我国电子商务规范与世界接轨。与此同时，吸收其他国际组织和发达国家成熟的立法经验，既能够尽可能的防止走弯路，同时也能够大大减少磨擦和规则冲突，使我国立法一开始就融入到全球电子商务大环境中。

  技术中立原则是指政府或立法机构对各种有关电子商务的技术、软件、媒体等采取中立的态度，由实际从事电子商务者和信息服务中介商自己根据技术发展选择采取新的或与国际社会接轨的技术，政府应当不偏不倚，鼓励新技术的采用和推广。只有这样才可以建立开放的、全球性的电子商务运行的法制环境。

  电子商务法旨在提供必不可少的程序和原则，以利于在各种不一样的情况下使用现代技术记录和传递信息。但是，在电子商务法的起草过程中不应偏重任何技术方法。例如，电子商务法不应当确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物，相反，电子商务法只需要提出书面形式要求中的基本作用，于其作为标准。任何数据电文，不管采用什么技术，一旦达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。技术中立原则还意味着，电子商务立法一定要考虑信息技术的高速发展的新趋势，为新技术的采纳留有余地，或者不应排斥新技术的采纳，以适应电子技术和电子商务模式的新发展。

  促进交易原则可以从两个角度来理解。从政策的角度理解即是采取适当的鼓励措施，促进电子商务交易形式的普及和运用。电子商务需要法律规制，电子商务也需要政府管制，但是，所有这些强制性规制仅仅是为了给电子商务创造一个良好的法律环境和制度保障。尤其是电子商务还是一种新生事物，许多规范尚需要探索和实践，国家应当鼓励商界自觉探索。在市场准入方面，应当降低市场准入门槛，但规范交易行为；在税收方面应鼓励企业采取电子商务，同时积极寻找课税的新途径和新方法。

  从法律规范的角度，促进原则表现为尽可能地为当事人自治和行业自治原则留有余地，在交易某些领域的法律规范仍然强调引导性、任意性，为当事人全面表达与实现自身的意愿，预留充分的空间；在法律实施领域坚持私法自治原则，只要现行法律没有禁止的，就是允许的或者不视为违法，只要法律没有强制规定，那么当事人之间安排就是合法的。这种态度有利于商家不断地探索电子商务运行的经验和习惯，有利于形成成熟的行为规范。可以说，促进交易是任意性规范的法理基础之一。

  商法的基本目标是保障商事交易安全，而电子商务法更是如此。电子商务法是在虚拟的环境中运行，在线交易给人类带来效率的同时，也带来不安全因素。因为在线交易是全球性的、非面对面的交易、是以电子信息或数据电讯为手段的，这里不仅有传统法律环境下的不安全，如对方丧失履约能力，而且存在特有的风险，比如交易当事人是否真实存在、资信如何等。因此，电子商务法具有特有保障其交易安全的规范，如数字签字、身份认证制度等。安全原则也电子商务立法中的强制性规范立法的基础。在民商事交易领域，法律之所以对主体资格、契约形式、契约效力等存在强制性规范，其目的是为保障交易安全。例如对认证程序和认证机构的强制性规定，对网上交易格式条款的监督、对网上广告的监督、对缔结过程的提示义务的规定等强制性规定均是为保护交易的安全和公平。

  电子商务的繁荣最终要依赖消费者的参与，如果在电子商务活动中，消费者利益得不到保护，就不可能有持续发展的电子商务。而且，电子商务是在虚拟环境（网络环境）下运行的，其交易环境的非透明度、交易过程的非直接性、交易手段的非纸面性等特征，不仅增加消费者受损害的机会，而且会导致消费者的不信任。为此，世界各国普遍把保障交易安全，增加消费者的信任作为发展电子商务首先要解决的问题。对网络交易的消费者权益维护除了适用传统的消费者保护法外，还要针对网上交易的特点对消费的人实施特殊的保护。因此，除了制定专门的针对网上消费者权益保护的特殊法外，还应在网上交易的所有的环节的规定中注重保护消费者的利益。

  温州某生产法兰（一种管道工程中常用的盘状零件）的企业，在网上看到一家信息公司发布的交易额为400万元的外发订单信息。在网上和发布该信息的咨询公司洽谈后，温州企业派人到北京和这家信息咨询有限公司签订了意向书，内容是该信息公司向温州企业介绍一家河北的外贸公司来采购法兰零件。之后温州企业的外派人员又被领到河北，准备与外贸公司签订订做法兰零件的协议。协议规定生产工期为一年，预付款为30%，后期合作由交易双方自行保障，此间温州企业需向北京信息公司缴纳两万元信息费。据温州企业的外派人员说，北京这家信息公司有专门的办公楼，经营执照公章也齐全。后来该温州公司在网上查了一下，发现有其他商户投诉该信息公司发布虚假信息的贴子，就及时终止了交易。

  请分析这个案例中该信息公司是不是涉嫌欺诈？如何加强识别网上订单信息真实性的能力？从电子商务法律应遵循的根本原则角度，如何来看待本案中的问题？

  更多合作，请联系知产生态群管理员WeIP-Lisa，微信名片：tiaolomgmen返回搜狐，查看更加多