随着程序正义慢慢的受到重视，民事审判的公开性也显得日益重要，证据质辩的实在化就是具体体现之一。本文详细的介绍了庭前证据交换制度的五大内容，并且进行深入的审判实务分析。作者觉得，只有法院、律师以及当事人相互配合，才能通过证据交换来

  鉴于“证据交换”本身所涵盖的范围较广，不完全等同于“民事诉讼中庭前证据交换”，但为了行文方便，本文仍以“证据交换”一词作为“民事诉讼中庭前证据交换”的简称。

  文章结合法律规定，先从理论层面介绍庭前证据交换制度，再结合审判实务进行有关思考，并对证据交换过程中占主动地位的当事人进行指导。

  《证据规定》第三十七条 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

  证据交换的启动分为两种情形：第一，当事人申请启动，人民法院是“可以”组织证据交换；第二，对于证据较多或者复杂疑难的案件的情形，人民法院是“应当”组织证据交换。

  《证据规定》第三十八条第一款 交换证据的时间能由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

  证据交换的时间分为“可以证据交换的期间”和“做证据交换的时点”。根据《证据规定》第三十七条的规定，“可以证据交换的期间”位于答辩期届满后至开庭审理前的期间。另一方面，“做证据交换的时点”系由当事人协商一致（并经人民法院许可）或人民法院指定的方式，在“可以证据交换的期间”内予以选择和确定。

  《证据规定》第三十九条第二款 在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

  《证据规定》第四十条 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

  证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次做证据交换的除外。

  据此，证据交换的过程即对事实和证据有无异议的意见和理由予以记录在卷。如果当事人对所交换的证据提出反驳并提出新证据的，亦可以适用证据交换制度（一般以两次为限），但是仍需要遵守证据交换的规则。

  《证据规定》第三十八条第二款 人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

  证据交换之日即举证期限届满之日，此是证据交换的基础性效果，亦是该制度的核心内容。

  如果人民法院已经确定了证据交换日，则该日即是举证期限届满日。如果当事人在该日之前举证困难，可以向人民法院申请延期举证（延长举证期限），若人民法院准许延长举证期限，并确定所延长的时间，那么证据交换日则顺延至该时间。简言之，用“举证届满日”去理解司法解释中的“证据交换日”。

  证据交换与举证期限是联系最为密切的制度，“证据交换之日即举证期限届满之日”的规则使得举证期限的效果可以当然适用于证据交换。

  《证据规定》第四十七条第二款 当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可当作认定案件事实的依据。

  审判人员在证据交换过程中，将当事人对事实和证据有无异议的意见和理由予以记录在卷，此即视为发表了质证意见。

  证据交换的作用和目的之一在于明确争点，但这并非是证据交换必然能产生的客观效果，也不是诉讼进程必然能产生的制度效果，其更多是或许是一种“希望”的结果。

  举证期限与证据交换均在答辩期届满后开始计算。相比于《证据规定》规定在受理案件时即确定举证期限，《民诉法解释》出于司法现实和社会情况等因素，将举证期限的确定时点规定为“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限”，而《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（以下简称《民诉法解释理解与适用》）认为“审理前准备阶段”是“答辩期届满后至开庭审理前的阶段”。

  逾期举证可大致分为“客观原因的逾期举证”和“主观原因的逾期举证”，并具有不一样的解决方法，但是当前诉讼规则对待逾期举证的“总态度”是：当事人逾期提交证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时能要求其提交相应的证据，即便理由不成立，亦是“根据不一样的情形可以不予采纳”或“采纳该证据但是予以训诫、罚款”。

  1.无论当事人系出于何种原因的逾期举证，如果对方当事人对逾期提交证据未提出异议的，视为未逾期，此系体现当事人主义的诉讼处理。

  2.根据《证据规定》，如果逾期提交的证据属于“新的证据”，亦可当作“失权的例外”而予以采纳。

  据此，我国构建了一个“以证据不失权为原则，以证据失权为例外”的举证期限制度。至于如何认定“故意、重大过失、过失、基本事实”等的问题，可以交由人民法院在审判实务中予以具体分析。

  以“证据不失权为原则”所构建的“逾期举证规则”，导致了“举证期限”不具有强制性意义，在实务中往往造成了“证据不关门”的情形，也衍生出了“庭前质证”和“庭后质证”两种实务操作。

  综上，举证期限制度在实质层面缺乏“证据失权”的强制性，造成了我国证据交换亦缺乏“证据失权”的强制性。即便证据交换之日为举证期限届满之日，未经证据交换的证据同样适用逾期举证规则而得以采纳。

  根据证据交换的地位，可以允许所有的证据都做证据交换。不应当对证据交换的证据范围有所限定，由当事人自行决定是不是将有保密特权的证据用于证据交换。

  如果当事人提交了具有保密特权的证据，亦允许其进入交换的范围，但是在交换过程中应当严格予以处理，注重保障证据的保密特权。如果当事人未提交具有保密特权的证据，亦可以适用逾期举证的处理规则予以应对。

  结合当前证据交换的辅助地位以及实务体会，即便《证据规定》使用“应当”一词要求证据较多或疑难复杂的案件适用证据交换，但是仍应当由法官自行决定案件要不要适用证据交换，而不能简单地以所谓的“证据较多”或“疑难复杂”作为适用标准。

  鉴于证据交换并非能直接决定诉讼结果，与其用明确的规定以控制证据交换适用的范围，不如将“适用证据交换”的判断权交由法官，由其自行决定自己承办案件要不要适用证据交换，并在证据交换过程中妥善处理特殊证据的交换，或许更符合诉讼效率和司法责任制的要求。

  由于证据交换是庭前的工作，并且带有举证期限届满和庭前质证的效果，那么当前将证据交换的时间确定于“答辩期届满至开庭审理前”的规定并无不当。一来使得当事人拥有较为充分的时间以准备证据和意见，二来也贯彻了证据交换的庭前准备功能，三是使得证据交换和举证期限的起算点相一致。

  对于证据交换的当事人，可以参照诉讼法关于当事人的规定，证人、鉴定人、翻译人都不属于证据交换的当事人。

  鉴于有独立请求权的第三人的独立性，其应当单独做证据交换，也即原告和被告之间的证据交换对有独立请求权的第三人不具有约束力。

  无独立请求权的第三人在正常的情况下不属于当事人，故而无须做证据交换，只需将证据交付其所辅助的对象用于交换即可。

  如果无独立请求权的第三人被人民法院判决需要承担实体权利义务时，其依法具有当事人的权利和义务。虽然一审已结束，由于超过“开庭审理前”的时间节点而无法适用证据交换，但是亦能参加二审的证据交换。

  从审判实务的体会而言，适用证据交换的一个重要参考因素是当事人具有代理律师或有相当能力的代理人。因而可以允许律师或其他代理人参与证据交换并发表质证意见，并且不区分一般授权和特别授权。

  证据交换的传唤并不具有强制性效力。如果当事人经合法传唤未到场参加证据交换，则将造成证据交换程序的中止，而基本不会导致“证据失权”。为解决顺利到场开启证据交换的问题，需要人民法院与当事人之间实现充分沟通、交流与配合。

  证据交换的告知包括提示性的告知和告权性的告知。前者主要告知各方当事人本案适用证据交换的决定和原因，后者主要告知证据交换的效果、权利、义务、时间、地点、主持人员等等事项。

  告知可大致分为口头告知和书面告知。告知证据交换的同时，应当告知当事人具有在证据交换之日前提出有关申请的权利，具体可大致分为“应当在举证期限届满前向人民法院提出的申请”和“可以在举证期限届满前向人民法院提出的申请”。

  前者包括：1、申请证人出庭；2、申请专门知识的人出庭；3、增加、变更诉讼请求。后者包括：1、申请调查取证；2、申请证据保全；3、申请文书提出命令；4、申请鉴定。

  证据交换的传唤不具有强制性效力。如果当事人经合法传唤未到场参加证据交换，则将造成证据交换程序的终止，而基本不会导致“证据失权”。为解决顺利到场开启证据交换的问题，需要人民法院与当事人之间实现充分沟通、交流与配合。

  告知过程中所涉及的一个实务问题是“当事人有没有异议权”，也即当事人有没有不同意适用证据交换的权利。基于证据交换的地位和“证据不失权原则”，如果当事人不愿意适用证据交换，其以明示或默示的方式表示不参与本次证据交换即可以视为其完成对证据交换的异议，并且将直接引发证据交换程序的终止。

  首先，出示证据方可以再一次进行选择采用“法律要件”或“基本事实”等证明方法去出示证据。如果采取“法律要件”的方法，则需要先行明确法律要件、举证责任、损害赔偿三个问题。

  以侵权纠纷为例，可根据某种侵权责任的法律要件去出示证据，同时需要明确是不是真的存在举证责任的特殊分配情形，以及在损害赔偿问题上是否属于差额赔偿或定型赔偿。

  如果采取“基本事实”的方法，需要明确的是如何证明“事实”和“主张”。以交通事故纠纷为例，出示证据方可根据“事故过程”、“赔偿项目”、“责任承担”的顺序去出示证据。

  其次，根据民事诉讼的证明规则，出示证据之后，对方当事人必须要格外注意核对是不是属于原件，以及围绕证据三性和证明力的问题，对证据进行审核检查及发表质证意见。

  最后，当事人发表质证意见的一个重点问题就在于明确本方所承担的举证责任。无论是采取“法律要件”、“基本事实”或其他证明方法，均需要当事人明确哪一些内容属于本方的证明责任，然后针对该内容提出质疑或反驳，从而更好地实现质证效果。

  当事人在做证据交换的质证时，在大多数情况下要注意两个问题：第一，对于具有充足审查把握的证据，可以当场发表质证意见，从而兑现证据交换的效率功能；第二，对于不具有充足审查把握的证据，能够最终靠“具体质证意见留待法庭调查时再予以发表”等方式留有余地。

  证据真实性的保障。不当场做证据交换的实务难题之一为证据真实性的质证，实务中能够最终靠签署证据真实性保证书的方式去应对。

  人民法院在不当场证据交换过程中处于被动地位，故而更要实现与各当事人良好的沟通和解释，并且一般由当事人共同申请适用不当场证据交换（再由人民法院决定开启）更具有效率。

  人民法院将适用证据交换的决定告知各方当事人后，无论是当场进行的证据交换还是不当场进行的证据交换，均需要由当事人同意才能实质性启动证据交换。当事人经告知乃至传唤后不到场参加证据交换，只要其所提交的证据符合“逾期的举证亦需要采纳”的范畴，并不影响证据在举证期限之后的提交。

  当事人是否参加证据交换或者参加什么形式的证据交换，多数源于其自身对诉讼的分析与把握，而非过多地考虑人民法院的“适用（何种形式）证据交换的决定”，此即为当事人主动地位的明显体现。

  当事人可以主动选择是否在证据交换时发表充分的质证意见，但是其证据交换时的笔录最好能“留有余地”。

  出于诉讼效率的考虑，法官可能在证据交换时即就案件的相关事实展开询问，但是当事人能够准确的通过自身情况选择拒绝回答。

  “权利之所在，责任之所在”，当事人在收到人民法院关于证据交换的告知时，亦不能任意而为，当前的证据交换在某些特定的程度上也带有“自己行为自己负责”的限制因素。具体而言：

  第一，当事人能有效运用其主动地位，前提在于能较好地认识自身诉讼的情况、风险、后果以及举证责任等方面的问题，这需要相比来说较高的诉讼能力。

  第二，当事人的主动地位是各方当事人均具有的主动地位，并非一方所独有，并且也要考虑到“配合人民法院工作”的实践需求，因此不能“任性”而为使自己落入被动诉讼的局面。

  第三，即便当前“逾期举证规则”以“证据不失权为原则”，但是仍旧存在“逾期举证而证据失权”的情形，并且有相应的损害赔偿之责和“妨害民事诉讼规则”来限制当事人。

  第四，人民法院告知当事人证据交换之日后，则申请证人出庭、申请专门知识的人出庭、增加与变更诉讼请求的行为，需要在证据交换之日前提出，逾期而不为上述三种行为，需要承担对应的风险。

  第五，当事人在庭前面对法官的询问时，需要仔细考虑是否涉及自身举证责任问题，不能一味地拒绝回答，否则法官在庭审过程不再就该问题展开询问，当事人有可能要承担举证不能的风险。

  总之，由于证据交换并非法定必经程序，一般也不具有“证据关门”的强制性效果，其更多的是一个需要各方“沟通与配合”以提升效率的实践活动。

  法官需要结合案件情况来考虑是不是适用和如何主持证据交换，也要结合调查取证的职权范围、举证责任的分配等因素去处理当事人不配合证据交换的情形；而当事人需要结合自身的诉讼情况来考虑是不是参加和如何参加证据交换。

  各方均不得“任性而为”，需要足够的交流、配合和理解，才能完成实质性的证据交换以提升效率。